5.3 Beoordeling vorderingen naar Oekraïens recht
5.3.1 Toepasselijk recht
De verdere (materiële) beoordeling van de vorderingen vindt plaats op basis van Oekraïens civiel recht.
5.3.2 Aansprakelijkheid
De in de visie van het Openbaar Ministerie te bewijzen gedragingen van verdachten leveren bij veroordeling naar Oekraïens civiel recht de volgende juridische elementen op: een ‘illegal act’, ‘schuld’ van verdachten en een voldoende ‘causaal verband’ met de gevorderde schade. Daarom zijn verdachten aansprakelijk voor de door de nabestaanden geleden schade en bestaat er in beginsel een recht op schadevergoeding.
5.3.3 Schade
De volgende vraag is welke schade naar Oekraïens recht voor vergoeding in aanmerking komt. Artikel 23 lid 2 onder 2 Civil Code of Ukraine voorziet in vergoeding van ‘moral damages’. Dit wordt ook wel omschreven als ‘emotional distress’ of ‘mental suffering and distress’.
Het Openbaar Ministerie ziet deze ‘moral damages’ naar Oekraïens recht als een ruime vorm van immateriële schade die in elk geval ook het Nederlandse schadebegrip van affectieschade omvat, maar daar niet toe beperkt is. Naar Oekraïens recht komt de door de nabestaanden gevorderde schade dus voor vergoeding in aanmerking.
Daarbij merken wij op dat het Openbaar Ministerie, zoals hiervoor is toegelicht, de vorderingen zo begrijpt dat deze zien op schadevergoeding voor het ondervonden leed in de vorm van verdriet, rouw, verlies, onzekerheid en stress.
5.3.4 Vorderingsgerechtigden
Tot slot moet beoordeeld worden of alle nabestaanden die zich in deze strafzaak als benadeelde partij hebben gevoegd naar Oekraïens recht ook een vorderingsrecht hebben.
Volgens Oekraïens recht hebben de volgende personen een vorderingsrecht voor ‘moral damages’ als gevolg van overlijden: echtgenoten, geregistreerde partners, ouders, (biologische en adoptie-) kinderen en andere personen die met de overledene samenwoonden, een gezamenlijk huishouden deelden en wederzijdse rechten en plichten hadden.
Naar Oekraïens recht hebben partners van slachtoffers van gelijk geslacht geen vorderingsrecht. Met het RBT menen wij dat zij niet van dit recht kunnen worden uitgesloten. Het onderscheid dat naar Oekraïens recht wordt gemaakt tussen partners van verschillend en van gelijk geslacht, is naar het oordeel van het Openbaar Ministerie in strijd met het Nederlandse grondrecht op gelijke behandeling en dus onverenigbaar met de Nederlandse openbare orde. Daarom moet deze Oekraïense regel van onderscheid op basis van geslacht buiten toepassing blijven. Alle partners moeten - ongeacht het geslacht - als vorderingsgerechtigde worden aangemerkt in de zin van art. 1168 lid 2 Civil Code of Ukraine.
Daarom concludeert het Openbaar Ministerie dat alle benadeelde partijen een vorderingsrecht hebben.
5.3.5 Begroting immateriële schade
Dat de nabestaanden in aanmerking komen voor schadevergoeding staat voor ons dus vast. Het moeilijkste en ook pijnlijkste onderdeel van de beoordeling van de vorderingen is de begroting van de schade. Het leed van de nabestaanden kan niet in geld worden uitgedrukt en elk debat over de omvang van schadebedragen doet onvermijdelijk af aan de ernst van dat leed. Toch ontkomen wij daar niet aan.
De vorderingen tot schadevergoeding moeten zoals gezegd beoordeeld worden naar Oekraïens recht. Dit is anders dan het Nederlandse recht. Deze andere wijze van beoordeling van de schade in het Oekraïense recht betekent dat dit kan leiden tot een andere uitkomst dan wanneer de zaak naar Nederlands recht zou worden beoordeeld. Dit is inherent aan het feit dat deze zaak internationale aspecten heeft. Hiermee zijn in de visie van het Openbaar Ministerie de rechtseenheid en rechtsgelijkheid niet in het geding. De schadebegroting in deze zaak kan ook geen leidraad zijn voor een schadebegroting in een andere Nederlandse strafzaak.
De begroting van de immateriële schade (‘moral damages’) gebeurt naar Oekraïens recht op basis van
(i) de aard van de onrechtmatige daad;
(ii) de ernst van het lichamelijk en geestelijk lijden;
(iii) de omvang en duur van de negatieve gevolgen van dat lijden;
(iv) de omvang van de schuld van de veroorzaker van de schade;
(v) de gezondheidssituatie van het (directe) slachtoffer van de onrechtmatige daad (waarbij overlijden in de hoogste categorie van ernst valt) en
(vi) de ernst van de gedwongen wijzigingen in het dagelijkse leven en arbeidsrelaties.
Daarnaast vindt de schadebegroting plaats op basis van beginselen van redelijkheid, evenwichtigheid en billijkheid (‘principles of reasonableness, balance, and fairness’). Alle omstandigheden van de zaak dienen meegewogen te worden.
Het RBT heeft diverse uitspraken van Oekraïense gerechten overgelegd om uw rechtbank inzicht te geven in de wijze waarop de Oekraïense rechter de immateriële schade vaststelt en welke elementen hierbij een rol spelen. In deze uitspraken worden wel verschillende elementen benoemd die een rol spelen bij de vaststelling van de immateriële schade, maar ze geven geen inzicht in welk gewicht er wordt gekoppeld aan de diverse schadefactoren. De diverse zaken verschillen onderling en er zit geen rode draad in de hoogte van de toegekende bedragen. Die bedragen lopen sterk uiteen. Het RBT geeft aan dat de verschillen in waardering door Oekraïense rechters diverse oorzaken kunnen hebben, zoals gebrek aan gevalsvergelijking, verschil in het gevorderde schadebedrag, verschil in waardering van de schade door de rechter of het gevoerde verweer. Dit verklaart wellicht de verschillende schadebedragen, maar biedt voor onderhavige zaak geen oplossing.
Als we daarnaast in aanmerking nemen dat de overgelegde uitspraken niet vergelijkbaar zijn met de zaak MH17, komt het Openbaar Ministerie tot de conclusie dat de Oekraïense jurisprudentie onvoldoende aanknopingspunt biedt voor de begroting van de hoogte van de schade van de benadeelde partijen in deze zaak. Het komt dus aan op een eigen weging van alle omstandigheden van deze zaak en het bepalen van het schadebedrag per categorie nabestaanden, met inachtneming van de Oekraïense rechtsbeginselen van redelijkheid, evenwichtigheid en billijkheid. Met het RBT menen wij dat nationaliteit of woonplaats van de nabestaanden hierbij geen rol spelen.
Wij herhalen dat het Openbaar Ministerie ‘moral damages’ naar Oekraïens recht ziet als een ruime vorm van immateriële schade die in elk geval ook het Nederlandse schadebegrip van affectieschade omvat, maar daar niet toe beperkt is. Er wordt (per categorie nabestaanden) schadevergoeding gevorderd voor het door alle benadeelde partijen ondervonden leed in de vorm van verdriet, rouw, verlies, onzekerheid en stress. De vorderingen tot vergoeding van deze schade strekken tot het verkrijgen van herstel van onrecht en tot erkenning en genoegdoening voor wat hen en hun dierbaren is aangedaan. Volgens de toelichting van het RBT was die genoegdoening ook richtinggevend bij de bepaling en categorisering van de gevorderde schadevergoedingen.
Zulk leed van nabestaanden, waarvan de vergoeding strekt tot erkenning en genoegdoening, wordt in Nederland aangemerkt als affectieschade. Voor de begroting van affectieschade worden in Nederland vaste (forfaitaire) bedragen gehanteerd. In de Nederlandse rechtsorde wordt - in de wetenschap dat het leed op geen enkele wijze kan worden gecompenseerd - aangenomen dat deze bedragen (i) tegemoet komen aan de aard en ernst van de geleden schade en het onrechtmatig handelen van de schadeveroorzaker en (ii) afdoende erkenning en genoegdoening bieden. Deze affectieschade valt zoals gezegd binnen de ruimere categorie van de Oekraïense ‘moral damages’.
Gelet hierop en het feit dat het strafproces in Nederland plaatsvindt, vindt het Openbaar Ministerie het redelijk om voor het minimumschadebedrag de thans in Nederland geldende forfaitaire bedragen voor affectieschade bij overlijden door een misdrijf als richtsnoer te nemen. In Nederland liggen deze bedragen tussen de ˆ 17.500,- en ˆ 20.000,-. Het verschil tussen deze bedragen wordt bepaald door de aard van de relatie van de nabestaande met het slachtoffer, waarbij een hoger vast bedrag gerelateerd is aan een nauwere relatie. Wij benadrukken dat het Besluit vergoeding affectieschade waarin dit is opgenomen niet de juridische basis is voor deze zaak. Oekraïens civiel recht is immers van toepassing. Wij hebben enkel naar de affectieschadebedragen gekeken, omdat die in onze visie een goed aanknopingspunt bieden om te bepalen wat voor deze zaak een gerechtvaardigd schadebedrag is. We beginnen bij de categorie waarvoor het hoogste schadebedrag wordt gevorderd. Gelet op de aard en ernst van deze zaak en de gevolgen voor de nabestaanden, menen wij dat een basisbedrag van ˆ 20.000,- aan schadevergoeding voor de door het RBT aangedragen eerste categorie nabestaanden redelijk en billijk is. Dit is de categorie van echtgenoten/geregistreerd partners, levenspartners (mits samenlevend), kinderen (mits samenlevend) en ouders/voogden (mits samenlevend).
Wij menen daarnaast dat een verhoging gerechtvaardigd is gelet op het bijzondere karakter van de door de benadeelde partijen gevorderde schade. Voor die verhoging is naar Oekraïens recht ook ruimte omdat alle omstandigheden van de zaak gewogen dienen te worden en wij voor deze strafzaak niet gebonden zijn aan het plafond van de Nederlandse affectieschadebedragen.
Net als het RBT bekijken we deze zaak dus met een Oekraïense blik. En in lijn met het RBT hebben we gekeken naar de gemene deler van de nabestaanden die een verhoging van het schadebedrag aan ‘moral damages’ rechtvaardigt. Het RBT heeft dit gemeenschappelijk kenmerk samengevat als ‘psychisch letsel’ dat via de band van shockschade of ‘aantasting van de persoon op andere wijze’ in Nederland tot toekenning van een hoger schadebedrag dan het affectieschadebedrag kan leiden. Zoals gezegd, moeten we niet naar het Nederlandse kader kijken maar naar het Oekraïense recht.
Voor deze zaak baseren wij de genoemde verhoging op in de vorderingen gestelde en voor alle nabestaanden geldende bijzondere omstandigheden. Meer specifiek hebben deze bijzondere omstandigheden betrekking op de hiervoor genoemde Oekraïense factoren voor de begroting van ‘moral damages’: (ii) de ernst van het geestelijk lijden en (iii) de omvang en duur van de negatieve gevolgen van het lijden van de nabestaanden. Wij gaan hier nader op in.
Verschillende door het RBT genoemde schadebepalende omstandigheden zijn uniek voor deze zaak. Wij hebben het dan over de grote en voortdurende media-aandacht voor het neerschieten van MH17, waardoor nabestaanden voortdurend geconfronteerd worden met pijnlijke berichten over de ramp, zoals beelden van de wrakstukken van MH17 en gewapende personen, medestrijders van verdachten, op de rampplek. De afgelopen zeven jaar heeft geen enkele nabestaande aan deze terugkerende, pijnlijke beelden en berichten kunnen ontkomen. Hierdoor is extra leed toegebracht. Verder doelen wij op de ontoegankelijkheid van de plaats van de ramp, waardoor er voor nabestaanden geen zicht was op de toestand en het moment van repatriëring van de stoffelijke overschotten van hun geliefden. Hierdoor werden zij in een uitzonderlijk pijnlijke onzekerheid gehouden en werd hun afscheid en rouwverwerking uitgesteld.
Deze schadeverhogende factoren liggen in lijn met de factoren die naar Oekraïens recht mee kunnen wegen bij de bepaling van de ‘moral damages’: het waarnemen van het wrak van MH17, het waarnemen van de crash site, het waarnemen van de beelden van de overblijfselen van de slachtoffers. Alsmede constante media-aandacht, waardoor nabestaanden bij herhaling werden (en nog steeds worden) geconfronteerd met de crash van MH17 en de dood van hun geliefden.
Dan komen we nu bij de vraag welke bedrag gekoppeld dient te worden aan deze voor alle nabestaanden geldende schadeverhogende omstandigheden. Welk bedrag ook wordt gekozen, het doet nooit recht aan het leed dat is geleden. Maar toekenning van enig bedrag doet wel recht aan de behoefte aan erkenning en genoegdoening. Wij vinden alles afwegend een verhoging met
ˆ 20.000,- voor de eerste categorie nabestaanden redelijk, billijk en evenwichtig. Dit betekent dat voor deze eerste categorie een totaalbedrag van ˆ 40.000,- voor toewijzing vatbaar is. Wij verlagen dit bedrag overeenkomstig de differentiatie van het RBT met ˆ 5.000,- per categorie van nabestaanden naarmate er sprake is van een minder nauwe relatie met hun dierbare. Voor de tweede categorie (niet-samenlevende kinderen, niet-samenlevende ouders) achten wij daarom een totaalbedrag van ˆ 35.000,- toewijsbaar en voor de derde categorie (in gezinsverband levende: broer/zus, grootouder/kleinkind, tante/oom, neef/nicht, schoonfamilie) een totaalbedrag van ˆ 30.000,-.