Bevindingen
De verzamelde data over het Buk-systeem zijn – conform de hiervoor aangegeven bedoeling - gebruikt voor de beoordeling van ander bewijs en om inzicht te krijgen in de werking van het systeem.

Beoordeling ander bewijs

De resultaten van ons onderzoek naar het Buk-systeem hebben wij vergeleken met forensische sporen, getuigenverklaringen en beeldmateriaal. Op die manier kon de bewijswaarde van die sporen, verklaringen en beelden worden getoetst. Verder hebben deskundigen van het Nederlands Lucht- en Ruimtevaartcentrum (NLR) en de Belgische Koninklijke Militaire School (RMA) de resultaten van het wapenonderzoek gebruikt voor de berekening van het mogelijke lanceergebied.

We noemen een paar voorbeelden van validatie op basis van fysieke onderdelen of gegevens van het Buk-systeem:

De fysieke onderdelen van verschillende typen Buk-raketten zijn door specialisten uit verschillende landen vergeleken met de vliegtuigvreemde materialen die zijn aangetroffen in de stoffelijke overschotten en bezittingen van slachtoffers, in de wrakstukken van MH17 en in het rampgebied. Wij bespraken dit al eerder in onze toelichting op het forensisch onderzoek.
Informatie over het bereik van de Buk-raket is gebruikt om het maximale lanceergebied te bepalen. Dit benoemden wij in onze toelichting op het onderzoek naar alternatieve scenario’s en het hoofdscenario.
Verschillende Buk-raketten zijn gebruikt voor ontstekings- en detonatietesten, waarmee deskundigen het thrust profile oftewel de stuwkracht van de raketmotor en het fragmentatiebereik van de warhead oftewel de springkop konden vaststellen. Die waren weer van belang voor de berekening van het lanceergebied.
Informatie over de ontbranding bij een Buk-lancering en de afmetingen van een TELAR zijn gebruikt voor de beoordeling van satellietbeelden van mogelijke lanceerlocaties. Deze video laat bijvoorbeeld zien welke steekvlam er ontstaat bij het afvuren van een raket. Eerder bespraken wij over het onderzoek naar de sporen van brand en van rupsbanden die op de satellietbeelden van het veld bij Pervomaiskyi zijn aangetroffen. Daarin zijn de maten gebruikt die tijdens het onderzoek aan de TELAR waren opgenomen.
Zojuist lieten wij al beelden zien van het afvuren van een Buk-raket. Zulke beelden en andere gegevens over het condensspoor van een Buk-raket zijn gebruikt om foto’s en waarnemingen van rooksporen te beoordelen. Eerder bespraken wij al één van die foto’s in onze toelichting op het onderzoek naar de afvuurlocatie.
Verder helpen deze gegevens over de Buk-raket en de TELAR ook bij de toetsing van ander bewijs, zoals getuigenverklaringen. Zo kan de verklaring van getuige X48 over de uitrusting van soldaten op de lanceerlocatie worden getoetst aan de hand van foto’s van speciale hoofddeksels - zogenaamde tankcaps - die tijdens het onderzoek naar de TELAR zijn gemaakt.

Onderzoek naar de verdachten
De rollen van de verdachten
Vandaag lichten wij toe op welke manier wij onderzoek hebben gedaan naar de individuele rollen van de verdachten bij de ten laste gelegde feiten en naar de vraag of er belemmeringen zijn om hen te vervolgen. Bij die laatste vraag dient te worden onderzocht of er redenen zijn om aan te nemen dat de verdachten aanspraak kunnen maken op combattantenimmuniteit. Dat is een regel van internationaal recht die voorschrijft dat landen niet elkaars militairen mogen berechten, tenzij die militairen oorlogsmisdrijven hebben gepleegd.

We beginnen deze toelichting met een uitleg over het onderzoek naar de rol die de verdachten hebben gespeeld. Het is, zeker bij dit onderwerp, goed om te herhalen dat dit nog niet de tijd is om op een rij te zetten welk bewijs er gevonden is tegen iedere verdachte of om conclusies te trekken over hun rol. Eerst moeten de verdachten, en hun advocaten, de kans krijgen het dossier te bestuderen en dat aan te vullen met hun kant van het verhaal. In ieder geval verdachte Pulatov heeft laten blijken die verantwoordelijkheid te willen nemen. Ook nu lichten wij dus alleen toe hoe het onderzoek is ingericht en welke keuzes daarin zijn gemaakt, opdat uw rechtbank kan beoordelen of het onderzoek volledig genoeg is geweest om de zaak inhoudelijk te behandelen.

Identificatie verdachten
Het onderzoek naar de rol van deze vier verdachten is begonnen met hun identificatie. Al vroeg in het onderzoek zijn door Oekraïne afgeluisterde telefoongesprekken openbaar gemaakt waarin werd gesproken over een Buk in relatie tot het neerschieten van een vliegtuig op 17 juli 2014. Omdat er in Oost-Oekraïne op 17 juli 2014 maar één vliegtuig is neergeschoten was de relevantie van die gesprekken snel duidelijk.

Het JIT heeft steeds de identiteit van gebruikers van telefoonnummers zelf vastgesteld. Daarbij is informatie uit andere bronnen dan alleen de tapgesprekken meegewogen. Conclusies over de identiteit van verdachten zijn nooit overgenomen van anderen zonder controle en eigen onderzoek.

Soms was van relevante telefoonnummers de identiteit van de gebruiker eenvoudig vast te stellen. Verdachte Dubinskiy bijvoorbeeld, stelde zichzelf aan de telefoon regelmatig voor als kolonel Petrovskiy, plaatsvervangend minister van Defensie, en ook als Khmury, zijn callsign, oftewel zijn strijdnaam. Tegelijkertijd werd hij door zijn gesprekspartners regelmatig Sergey Nikolaevich genoemd en een enkele keer zelfs bij zijn achternaam Dubinskiy. Die informatie was gemakkelijk te koppelen aan een interview dat Dubinskiy gaf in december 2014. In dat interview stelt hij zichzelf voor als “Majoor-Generaal Petrovsky Sergei Nikolayevich, callsign Khmury, geboren in 1962 in Donetsk Oblast”.

Ook Girkin en Kharchenko hebben interviews gegeven die gekoppeld kunnen worden aan informatie uit gevoerde tapgesprekken. Verdachte Girkin vertelt bijvoorbeeld zelf op verschillende plekken dat zijn alias Igor Strelkov is. Bij verdachte Pulatov moest het onderzoeksteam iets meer puzzelen. Telefoongesprekken over zijn verjaardag en over zijn rol bij gevechten op bepaalde plaatsen in Tsjetsjenië leverden echter specifieke informatie op die gecombineerd kon worden met zijn call sign Giurza en de zeldzame namencombinatie ‘Oleg Yuldashevich’. Die informatie kon gematcht worden met informatie op internet, waaronder een autoregistratie en een militair certificaat. Op die wijze zijn in het onderzoek alle vier de verdachten geïdentificeerd.

De vier verdachten gebruikten in juli 2014 allen meerdere telefoonnummers. Op grond van stemherkenning en inhoudelijke informatie, zoals in gesprekken genoemde namen en verjaardagen, is vastgesteld welke nummers gebruikt werden door welke personen. Daarbij moet aangetekend worden dat leidinggevenden zoals Girkin ook wel gebruik maakten van telefoonnummers die door een ondergeschikte werden beheerd. Uit gesprekken blijkt dat de verdachten wel regelmatig gebruik maakten van zulke telefoonnummers, maar niet steeds bij die telefoons in de buurt waren.

Combattantenimmuniteit
De meest relevante vorm van immuniteit in deze zaak is die voor leden van de strijdkrachten van een partij bij een gewapend conflict: de combattantenimmuniteit. Die bespreken we eerst en uitgebreid. Daarna gaan we nog kort in op andere vormen van immuniteit. Ik waarschuw maar van tevoren: het hele stuk dat nu volgt is ingewikkeld en voor de toehoorder die niet ingevoerd is op dit rechtsgebied waarschijnlijk moeilijk te volgen.

In onze tekst verwijzen wij bij verschillende onderdelen naar relevante schriftelijke bronnen ter onderbouwing van onze analyse en tussenconclusies. Dat gebeurt zowel in voetnoten als (voor de leesbaarheid) in inspringende delen van de hoofdtekst waar het gaat om langere citaten. Veel van deze bronnen hebben wij al eerder schriftelijk ter kennis hebben gebracht van uw rechtbank en de verdediging. Wij stellen voor dat wij de opsommingen van relevante bronnen niet oplezen, tenzij uw rechtbank aangeeft daar prijs op te stellen.

Tijdens een gewapend conflict blijft het nationale strafrecht gewoon van toepassing. Personen die tijdens een gewapend conflict geweld plegen kunnen in beginsel dus strafrechtelijk worden vervolgd op dezelfde manier als in vredestijd. Alléén voor personen die behoren tot de strijdkrachten van een staat geldt tijdens internationale gewapende conflicten een mogelijke uitzondering op grond van het internationaal recht: de combattantenimmuniteit. Volgens die uitzondering genieten deze personen immuniteit - en kunnen zij dus niet in een ander land worden vervolgd - voor geweldshandelingen die zij plegen in een gewapend conflict. Die immuniteit is er alleen voor zover de gepleegde geweldshandelingen in overeenstemming waren met het internationaal humanitair recht. Als personen die behoren tot de strijdkrachten zich niet houden aan het internationaal humanitair recht kunnen ze daarvoor wel gewoon vervolgd worden.

Combattantenimmuniteit vloeit voort uit het zogenoemde combattantenprivilege dat is vastgelegd in lid 2 van artikel 43 Eerste Aanvullend Protocol bij de Verdragen van Genève (AP I), dat betrekking heeft op zogenaamde internationale gewapende conflicten.[1]

Het is belangrijk om te beseffen dat combattantenimmuniteit geldt voor de strijdkrachten van staten en niet voor gewone burgers.[2] Als burgers de wapens opnemen en geweld gebruiken, is dat strafbaar. Dat is zo als dat geweld gericht is tegen de autoriteiten van hun eigen land. Dat is ook zo als zij de grens oversteken en geweld gebruiken tegen de autoriteiten van een ander land.

Op de zitting in maart hebben wij al benadrukt dat oorlog geen vrijbrief is voor geweld van iedereen tegen iedereen. Wij hebben toen uitgelegd dat leden van de strijdkrachten alleen onder strikte voorwaarden aanspraak kunnen maken op combattantenimmuniteit.

Het is belangrijk dat de voorwaarden voor combattantenimmuniteit die in het internationaal humanitair recht de afgelopen eeuwen zijn ontwikkeld, strikt worden gehandhaafd. Gebeurt dat niet, dan wordt oorlog wel een vrijbrief voor geweld van iedereen tegen iedereen, zonder voorwaarden, zonder regels en zonder verantwoording achteraf.

Aard en rechtsgevolg combattantenimmuniteit in het Nederlands strafrecht
Combattantenimmuniteit is een regel van internationaal gewoonterecht die via art. 8d Sr de Nederlandse rechtsmacht kan beperken.[3] Zij vormt dus een vervolgingsuitsluitingsgrond die aan de orde komt bij de derde vraag van art. 348 Sv. Een succesvol beroep op combattantenimmuniteit leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.[4] Een verdachte uit een ander land die een geslaagd beroep doet op combattantenimmuniteit kan dus niet strafrechtelijk vervolgd worden. Als uw rechtbank ambtshalve een vervolgingsbeletsel kan vaststellen dat moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient dat uit oogpunt van efficiëntie zo vroeg mogelijk in het strafproces te gebeuren.[5] Daarom is onze toelichting op het onderzoek naar eventuele combattantenimmuniteit uitgebreid.

Combattantenimmuniteit beschermt niet tegen een strafvervolging in eigen land. Staten hebben zich altijd het recht voorbehouden om burgers die de wapens opnemen tegen hun eigen staat te vervolgen, ook als zij zich aansluiten bij de strijdkrachten van een andere staat in een internationaal gewapend conflict. De Verdragen van Geneve - belangrijke verdragen op het gebied van het oorlogsrecht waar bijna alle landen ter wereld bij zijn aangesloten - bestrijken daarom op enkele specifieke uitzonderingen na[6] niet de relatie tussen staten en hun eigen onderdanen.[7]

Statenpraktijk laat zien dat staten zich vrij voelen eigen burgers die de wapens tegen hen opnemen strafrechtelijk te vervolgen, ongeacht of die burgers het oorlogsrecht schenden of niet.[8] Staten kondigen wel amnestieën af na burgeroorlogen, maar zij doen dat uit praktische overwegingen: het internationaal recht verplicht er niet toe.[9] Combattantenimmuniteit in het internationaal gewoonterecht biedt dus geen bescherming tegen een strafvervolging in (of overgedragen door) eigen land.[10]

Combattantenimmuniteit vormt een persoonlijke vervolgingsuitsluitingsgrond. Dat betekent dat CI steeds per persoon moet worden beoordeeld. Het is mogelijk dat van een samenstel van in vereniging geweld plegende strijders sommigen wel aanspraak kunnen maken op combattantenimmuniteit, maar anderen niet.[11]

Een individuele beoordeling van de mogelijke toepasselijkheid van combattantenimmuniteit wordt in de eerste plaats vereist door het internationaal humanitair recht. Het internationaal humanitair recht kent strikte voorwaarden voor de combattantenstatus. Die voorwaarden moeten worden vervuld om aanspraak te kunnen maken op combattantenimmuniteit. Zo moeten combattanten onder een verantwoordelijk gezag staan, hun wapens openlijk dragen en onderworpen zijn aan een intern (krijgs)tuchtrechtelijk systeem dat in ieder geval de naleving van het oorlogsrecht moet verzekeren.[12] Deze eisen worden in het internationaal humanitair recht noodzakelijk geacht ter waarborging van het beginsel van onderscheid tussen combattanten en burgers.[13] Dat onderscheid strekt op zijn beurt weer ter bescherming van de burgerbevolking in tijden van oorlog en is een van de hoekstenen van het oorlogsrecht. Bovendien dienen deze eisen ter bescherming tegen ongeoorloofde vormen van oorlogsvoering (bijvoorbeeld het executeren van krijgsgevangenen of het inzetten van verboden wapens). Het essentiële onderscheid tussen combattanten en burgers en de plicht om tijdens krijgshandelingen het oorlogsrecht te eerbiedigen zouden vervagen als niet iedere combattant zélf aan alle eisen voor combattantenstatus zou hoeven voldoen, maar zou kunnen ‘meeliften’ op de combattantenstatus van iemand die aan zijn kant vecht.

Ook naar Nederlands recht dient combattantenimmuniteit strikt per persoon te worden beoordeeld. Artikel 50 Sr luidt:

De persoonlijke omstandigheden waardoor de strafbaarheid uitgesloten, verminderd of verhoogd wordt, komen bij de toepassing van de strafwet alleen in aanmerking ten aanzien van die dader of medeplichtige wie zij persoonlijk betreffen.

Art. 50 Sr is niet alleen van toepassing op strafuitsluitingsgronden, maar ook op persoonlijke vervolgingsuitsluitingsgronden.[14] (Uitsluitend algemene vervolgingsuitsluitingsgronden, zoals bijvoorbeeld het klachtvereiste, gelden voor alle plegers en deelnemers aan een strafbaar feit.[15])

Overige criteria voor Combattantenimmuniteit

Wie geweld pleegt in een internationaal gewapend conflict is nog niet automatisch een combattant.[20] De aanduiding combattant geeft een status aan in het internationaal humanitair recht die alleen verleend wordt aan personen die aan strikte voorwaarden voldoen.

Uit artikel 43 lid 2 AP I volgt dat alleen combattanten het recht hebben om deel te nemen aan het oorlogsgeweld in een internationaal gewapend conflict. Dit recht houdt onder meer in dat zij niet door een vreemde staat vervolgd mogen worden voor hun deelname aan de strijd, voor zover die deelname in overeenstemming is met de regels van het internationaal humanitair recht. Dit is combattantenimmuniteit. In het artikel staat ook omschreven dat alleen leden van de strijdkrachten van een partij bij een gewapend conflict kunnen worden beschouwd als combattanten.

Om te beoordelen of een verdachte aanspraak kan maken op combattantenimmuniteit dient dus te worden beoordeeld of die verdachte als lid van de strijdkrachten van een partij bij een internationaal gewapend conflict, en daarmee als combattant, kan worden beschouwd. Voor een verdachte die lid was van een gewapende groep gelden hierbij vijf voorwaarden:

dat de groep van de verdachte kenbaar behoorde tot de strijdkrachten van een (Staten)partij bij het gewapend conflict (het vereiste van ‘behoren tot een Partij bij het conflict’);
dat de groep van de verdachte onder een bevel stond dat tegenover een (Staten)partij bij het gewapend conflict verantwoordelijk was voor het gedrag van zijn ondergeschikten (een ‘verantwoordelijk bevel’);
dat de gewapende groep of eenheid van de verdachte was onderworpen aan een intern (krijgs)tuchtrechtelijk systeem dat, onder meer, de naleving dient te verzekeren van de regels van het internationale humanitaire recht;
dat de verdachte zich van de burgerbevolking onderscheidde;
en dat de ten laste gelegde feiten in overeenstemming waren met de regels van het internationale humanitaire recht.
Deze voorwaarden gelden cumulatief. Zij moeten alle zijn vervuld om te kunnen constateren dat combattantenimmuniteit van toepassing is. Het is dus niet zo dat iedereen die in een internationaal gewapend conflict strijdhandelingen verricht alleen al op basis van de aard van het gewapend conflict aanspraak kan maken op combattantenimmuniteit.[21]

Deze voorwaarden voor combattantenimmuniteit kunnen als volgt nader worden toegelicht.

Verantwoordelijk bevel

Combattantenimmuniteit wordt volgens art. 43 lid 1 AP I uitsluitend toegekend aan leden van gewapende groepen en eenheden ‘die onder een bevel staan dat tegenover die partij verantwoordelijk is voor het gedrag van zijn ondergeschikten’.[31] Dit is het vereiste van een responsible command. Het zijn de bevelvoerders die het gezag over hun ondergeschikten hebben en dat gezag op een verantwoordelijke manier moeten uitoefenen. De bevelvoerders kunnen en moeten er op toezien dat alle handelingen van hun ondergeschikten plaatsvinden in overeenstemming met het oorlogsrecht. Op hun beurt leggen die bevelvoerders weer verantwoording af aan de staat waarvoor zij vechten. Deze hiërarchie wordt in het internationaal humanitair recht essentieel geacht om excessen in de oorlogsvoering te voorkomen.[32] Van een responsible command kan daarom alleen sprake zijn als de betrokken leidinggevenden bekend zijn met het oorlogsrecht.[33] De leiding van de groep of eenheid dient immers aan zijn eigen Statenpartij verantwoording af te leggen voor het gedrag van zijn ondergeschikten en dat gedrag dient in overeenstemming met het oorlogsrecht te zijn. Leden van gewapende groepen in de zin van art. 43 AP I zijn dus ondergeschikt aan zowel hun bevelvoerders als aan de staat waarvoor zij vechten.[34]

Diverse nationale militaire handboeken en regelgeving geciteerd door het ICRC als statenpraktijk voor de definitie van strijdkrachten, waaronder:[35]

Kenia, LOAC Manual (1997)
“The command of the armed forces must be responsible to the belligerent Party to which it belongs”

Nederland, Militair Handboek (2005)
“The armed forces of a party to a conflict consist of all organized armed forces, groups and units which are: under one command (…) This not only applies to the armed forces of States, but also to members of resistance and liberation armies. The command need not consist of one person, but must be responsible for subordinates’ behaviour towards the party to the conflict (generally the State).”

Verenigd Koninkrijk, Manual of the Law of Armed Conflict (2004)
“The essential feature of the requirement [of responsible command] is that the commander should accept responsibility for the acts of his subordinates and equally his responsibility to, and his duty of obedience to the orders of, the power or authority upon which he depends. Partisans or paramilitary forces acting on their own initiative do not comply with that requirement and so are not members of an armed force.”

Sierra Leone, Instructor Manual (2007)
“the term armed forces ‘refers to armed forces of a state and party to the conflict which consists of all organized units and personnel under command responsible to the party to the conflict for the behaviour/conduct of its subordinates.”

Tsjaad, Instructor’s Manual (2006)
“The armed forces of a State consist of all the forces, all the armed and organized groups and units placed under a commander who is responsible for the conduct of his subordinates with regard to a belligerent.”

Intern krijgstuchtelijk systeem en naleving van het oorlogsrecht

Om aangemerkt te worden als onderdeel van de strijdkrachten in een internationaal gewapend conflict moet een gewapende groep niet alleen een verantwoordelijk bevel hebben, maar ook zo ingericht zijn dat zijn bijdrage aan het oorlogsgeweld verloopt volgens de regels van het oorlogsrecht. Daartoe moet de groep beschikken over een intern krijgstuchtelijk systeem dat het oorlogsrecht handhaaft. De eisen van onderworpenheid aan een intern krijgstuchtelijk systeem dat toeziet op de naleving van het oorlogsrecht én de daadwerkelijke naleving van het oorlogsrecht worden gesteld aan de gewapende groep als geheel.[36] Artikel 44 lid 2 AP I bepaalt dat individuele schending van het oorlogsrecht niet leidt tot algeheel verlies van combattantenstatus.[37] Echter, indien een gewapende groepering systematisch oorlogsmisdrijven pleegt, betekent dit dat zij niet beschikt over een functionerend intern krijgstuchtelijk systeem. De leden van zo’n groep kunnen daarom geen beroep doen op combattantenimmuniteit. Men kan niet enerzijds systematisch het oorlogsrecht met voeten treden maar het anderzijds wel inroepen ten eigen voordeel als men in een rechtszaal verantwoordelijk wordt gehouden voor zijn handelen.

Relevante bronnen:[38]

ICRC (1987)
“Anyone who participates directly in hostilities without being subordinate to an organized movement under a Party to the conflict, and enforcing compliance with these rules, is a civilian who can be punished for the sole fact that he has taken up arms (…) A combatant does not lose his right to the status of prisoner of war in case of capture for breaches of the law of armed conflict which he may have committed (Article 44 -- ' Combatants and prisoners of war, ' paragraph 2). However, the organization or armed forces to which he belongs are subject to the rules of that law without restriction (Article 43 -- ' Armed forces, ' paragraph 1, second sentence). His own disqualification for the status of combatant and of prisoner of war depends on the possible disqualification of the armed forces to which he belongs. This point has never been doubted, even if individually the member of the said organization or armed force complies with the conditions which he is capable of fulfilling.”[39]

In de nationale militaire handboeken en regelgeving van nagenoeg alle landen wereldwijd wordt vereist dat leden van de strijdkrachten het oorlogsrecht respecteren én dat daarop wordt toegezien met een intern krijgstuchtelijk systeem. Deze handboeken en regelgeving worden door het ICRC geciteerd als statenpraktijk voor de definitie van strijdkrachten.[40]

Voorbeelden hiervan zijn:

Burkina Faso, Disciplinary Regulations (1994)
“It is prohibited to consider members of the armed forces or volunteer militias, including organized resistance movements, as “regular combatants” unless they are under a responsible command, wear a distinctive sign, carry arms openly and respect the laws and customs of war.”

Frankrijk, Disciplinary Regulations (1975)
“Soldiers in combat must not consider members of the armed forces or volunteer militias, including organized resistance movements, as combatants unless they are under a responsible command, wear a distinctive sign, carry arms openly and respect the laws and customs of war.”

Israël, Manual on the Laws of War (1998)
“soldiers serving in the army (regular and reserve) or in well-ordered militia forces (…) must (…) be led by a commander and be part of an organization with a chain of command. (…) It is incumbent on combatants to behave in compliance with the rules and customs of war.”

Nederland, Militair Handboek (2005)
“The armed forces of a party to a conflict consist of all organized armed forces, groups and units which are: under one command; and subject to an internal disciplinary system. This not only applies to the armed forces of States, but also to members of resistance and liberation armies. (…) The internal disciplinary system must ensure obedience to the rules of the humanitarian law of war.”

Nigeria, Military Manual (1994)
“the armed forces of a state and of a party to a conflict consist of all organised units and personnel which are under a command responsible for the behaviour of its subordinates and each state and belligerent party must determine the categories of persons and objects belonging to its armed forces … Furthermore, the armed forces shall be subject to an internal disciplinary system in order to uphold and enforce the law of war.”

Verenigd Koninkrijk, Manual of the Law of Armed Conflict (2004)
“Any force, group, or unit which in the course of its operations systematically fails to obey the law runs the risk of being regarded as not being subject to an effective disciplinary system and therefore not being a legally recognizable armed force under international law. The members of such a force would not be entitled to combatant status”

Zich onderscheiden van de burgerbevolking

Op de voorwaarde van het zich onderscheiden van de burgerbevolking[41] gaan we hier niet nader in omdat dit criterium in deze zaak niet van belang lijkt voor enige te nemen beslissing.

Ten laste gelegde feiten in overeenstemming met het internationaal humanitair recht

De immuniteit van combattanten is beperkt tot legitieme krijgshandelingen. Voor krijgshandelingen die in strijd zijn met het internationaal humanitair recht kan onverminderd worden vervolgd. Staten hebben volledige vrijheid om te kiezen onder welke noemer zij dat willen doen.

Anders dan soms wordt gedacht is het gevolg van CI niet dat het gewone strafrecht geheel ‘buiten werking wordt gesteld’.[42] Personen die verdacht worden van schendingen van het oorlogsrecht, kunnen meestal ook middels het commune strafrecht worden vervolgd en veroordeeld. Internationaal recht geeft staten de vrijheid om schendingen van het oorlogsrecht te vervolgen zoals zij willen, zo lang de strafvervolging maar recht doet aan de ernst van de misdrijven.[43] In strafvervolgingen voor oorlogsmisdrijven worden in vele landen ter wereld wel commune misdrijven ten laste gelegd.[44] Bekend is bijvoorbeeld het Amerikaanse strafproces na het bloedbad van My Lai, waarin niet oorlogsmisdrijven maar commune levensdelicten ten laste werden gelegd.[45] Een ander voorbeeld is een veroordeling voor medeplichtigheid aan moord tijdens de oorlog in Bosnië-Herzegovina in 1992 door een Duitse rechtbank. Nadat de rechtbank vaststelde dat er sprake was van een internationaal gewapend conflict ten tijde van de misdrijven, werd de verdachte in die zaak veroordeeld voor (onder andere) medeplichtigheid aan moord in de zin van het Duitse wetboek van strafrecht. [46]

Dat een misdrijf in een gewapend conflict vervolgd zou kunnen worden als oorlogsmisdrijf betekent niet dat dat naar (inter)nationaal recht ook verplicht is. Combattantenimmuniteit beschermt dus niet in brede zin tegen iedere strafvervolging waarbij een commuun misdrijf ten laste wordt gelegd, maar alleen tegen een buitenlandse strafvervolging voor handelingen die in overeenstemming waren met het oorlogsrecht.[47]

Een van de voorwaarden om een geslaagd beroep te kunnen doen op CI is dus dat de ten laste gelegde feiten in overeenstemming waren met het internationaal humanitair recht.

Behoren tot een partij bij het conflict

Zoals beschreven dient voor combattantenimmuniteit de gewapende groep van verdachte, in dit geval de DPR, in een gezagsrelatie tot een Statenpartij in een internationaal gewapend conflict te staan. Die gezagsrelatie tussen de twee moet door hen erkend worden en kenbaar zijn voor de andere partijen aan het conflict.

In de eerste plaats is hiertoe onderzocht hoe leidinggevenden van de DPR zelf hun gewapende groep karakteriseren. Ook op dit punt is natuurlijk met bijzondere aandacht gekeken naar reacties van de verdachten. Zo zijn er interviews met leden van de DPR verzameld, waarin zij verklaren dat zij vrijwilligers zijn die niet worden aangestuurd door de Russische Federatie. Sommigen, waaronder de verdachten Girkin en Kharchenko, hebben in interviews ook aangegeven dat zij geen militairen zijn. Zo zei Girkin in 2017 in een interview met publicatie The Insider: ‘als ik zeg dat ik als vrijwilliger ben gegaan, komt dit volledig overheen met de werkelijkheid.’ Girkin zei in dit interview verder: ‘ik was door niemand aangesteld en door niemand gestuurd.’

Op 14 november 2019 heeft het JIT een getuigenoproep gedaan waarin specifiek aandacht is besteed aan de vraag of leiders van de DPR onder gezag stonden van de Russische Federatie. In die getuigenoproep werden onder meer de vragen gesteld: ‘who gave orders to Girkin and Borodai in the summer of 2014? What was the role of members of the ‘Staff’ in this?’.[51] Daarop heeft verdachte Girkin als volgt gereageerd op zijn VK-account:

“Niet geachte Nederlandse debielen! Probeer eens voor jezelf duidelijk te maken (ik snap het – het is moeilijk, maar toch probeer het) dat ik in Donetsk een “eigen” Staf had. Mijn eigen. Die door mij persoonlijk geleid werd. Waarmee ik de gevechten van de DNR-strijders tegen de Oekro-straftroepen leidde. En de “rol” van de leden van de staf was om de uitvoering van de taken te organiseren die ik aan de ondergeschikte militie-eenheden gaf die hun Vaderland en hun eigen Russische volk tegen de Oekro-nazi en hun handlangers verdedigden. (…)”

Girkin lijkt hier dus te ontkennen dat hij bevelen kreeg van anderen. Geheel eenduidig is het beeld niet. Een enkele keer laat met name verdachte Girkin in interviews doorschemeren dat hij zijn beslissingen in 2014 niet zelf nam, maar bevelen ontving vanuit de Russische Federatie. Toch wordt die relatie, ook door hem, doorgaans ontkend. Tot op heden is in het onderzoek noch van een van de vier verdachten, noch van enige andere DPR leider een claim gevonden een combattant te zijn die onder gezag van de Russische Federatie vocht tegen Oekraïne.

In de tweede plaats is onderzocht hoe de overheid van de Russische Federatie zich hierover heeft uitgelaten. Dat onderzoek levert als tussenstand op dat de Russische Federatie zowel in openbare uitlatingen als in een interstatelijke procedure bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) uitdrukkelijk ontkent dat er in Oekraïne een internationaal gewapend conflict plaatsvond, uitdrukkelijk ontkent partij te zijn bij het gewapend conflict in Oekraïne, uitdrukkelijk ontkent dat de DPR onder gezag van de Russische Federatie staat en uitdrukkelijk ontkent dat verdachte Girkin in 2014 optrad namens de Russische Federatie. De Russische Federatie ontkent in de EHRM-procedure tegen Oekraïne met betrekking tot Oost-Oekraïne dat er sprake was van een internationaal gewapend conflict:

“Many of Ukraine’s complaints concern fighting in an armed conflict which Ukraine is at pains to allege is an international armed conflict. That is false, because the Anti-Terrorist Operation that Ukraine has seen fit to launch against its own people in East Ukraine is a domestic affair.”

In de EHRM-procedure tegen Oekraïne met betrekking tot de Krim voert de Russische Federatie aan:

“Indeed, Mr Girkin, who is a Russian national, has been active in fighting in Eastern Ukraine. However, it is entirely clear from all of his reported utterances that he is not an agent of the Russian Federation, and he rails against Russia for failing to provide military support to Eastern Ukraine.”

Van een voor anderen kenbare gezagsrelatie en een aanvaarding van verantwoordelijkheid door de Russische Federatie voor het handelen van de DPR, waartoe alle vier de verdachten behoorden, is dus geen sprake. Integendeel, van beide kanten wordt tot op de dag van vandaag consequent en publiekelijk ontkend dat er een (gezags)relatie bestaat.

Dat heeft niet te maken met een gebrek aan concrete aanleiding voor de Russische Federatie om duidelijkheid te geven op dit punt. De Russische autoriteiten zijn al lange tijd op de hoogte van de identiteit van de verdachten en de beschuldigingen tegen hen, niet alleen door de zojuist genoemde EHRM-procedures maar ook door de rechtshulpverzoeken in deze strafzaak. Als de Russische Federatie zou menen dat de verdachten in deze zaak zich op grond van hun relatie tot de Russische staat kunnen beroepen op combattantenimmuniteit, hadden we dat inmiddels wel gehoord. De wijze waarop de Russische autoriteiten in oktober 2019 hebben voorgesteld de strafvervolging tegen de drie Russische verdachten over te nemen, is juist een concrete aanwijzing dat de Russische autoriteiten de verdachten niet beschouwen als combattanten. Immers, in dat voorstel geven de Russische autoriteiten aan de drie Russische verdachten te beschouwen als Russische burgers (citizens) die vervolgd kunnen worden voor moord.

Intern krijgstuchtelijk systeem en naleving van het oorlogsrecht

Ook is onderzocht of de gewapende groep van de verdachten, de DPR, in en rond juli 2014 onderworpen was aan een intern krijgstuchtelijk systeem dat toezag op de naleving van het oorlogsrecht.

Dat onderzoek heeft maar zeer beperkt informatie opgeleverd die duidt op effectieve krijgstucht bij de DPR. Er wordt wel af en toe door leidinggevenden van de DPR gesproken over krijgstucht, bijvoorbeeld in interviews. Te zien is ook dat er binnen de DPR soms wel straffen worden uitgedeeld als strijders niet luisteren, maar consistente pogingen het oorlogsrecht na te leven en te handhaven zijn in het onderzoek tot op heden niet waargenomen. Bovendien waren veel van deze straffen, waaronder standrechtelijke executies en de onmenselijke behandeling van gevangenen, op zichzelf juist weer schendingen van het internationaal humanitair recht.

Wel heeft dit gedeelte van het onderzoek veel informatie opgeleverd over systematische en grootschalige schendingen van het oorlogsrecht door de DPR in 2014 en ook daarna. Het gaat daarbij om duizenden gevallen van plundering, vrijheidsberoving van burgers, martelingen, onmenselijke behandeling en executies van burgers en krijgsgevangenen, het leggen van (verboden) landmijnen, en vele andere misdrijven in strijd met het internationaal humanitair recht. Vele neutrale, internationale bronnen constateren dat de DPR in het gebied onder zijn controle in 2014 een schrikbewind voerde waar niemand veilig was. Zo schrijft de Hoge Commissaris voor de Mensenrechten van de Verenigde Naties op 15 juli 2014, twee dagen voordat MH17 werd neergeschoten, dat in Oost-Oekraïne de rule of law niet langer bestaat maar is vervangen door de rule of violence. En verder:

“The armed groups fighting in the east must abide by international law but unfortunately this has not been the case. Grave human rights abuses have been committed by those armed groups. And it must be remembered that these groups have taken control of Ukrainian territory and inflicted on the populations a reign of intimidation and terror to maintain their position of control.”[52]

In het onderzoek is verder in beeld gebracht hoe meerdere leidinggevenden van de DPR openlijk hebben toegegeven persoonlijk betrokken te zijn geweest bij standrechtelijke executies en andere moorden. Het onderzoek heeft veel informatie opgeleverd dat de DPR structureel op deze wijze omging met gevangenen: mishandeling, vernedering, marteling en ook het blootstellen van gevangenen aan de lokale bevolking of de pers gebeurden, in strijd met het oorlogsrecht, blijkbaar met grote regelmaat. In tapgesprekken spreken DPR strijders routinematig over het opsluiten van personen in de ‘basement’.[6] In vele rapporten van internationale organisaties en NGO’s wordt verslag gedaan van hetgeen met gevangenen in die kelders van de DPR gebeurde: executies, marteling en onmenselijke behandeling op grote schaal. Psychologische en fysieke marteling van vele honderden burgers en Oekraïense militairen, onder andere met messen, ijzeren staven en elektrische schokken.

Naast de strafbare onmenselijke behandeling van gevangenen is in het onderzoek informatie verzameld over nog vele andere schendingen van het oorlogsrecht door de DPR. De schendingen van het oorlogsrecht door de DPR worden in gezaghebbende bronnen omschreven als grootschalig en systematisch.[53] In sommige bronnen wordt zelfs gesproken van misdrijven tegen de menselijkheid door de DPR.

Op basis van het onderzoek tot op heden is de voorlopige conclusie van het OM dat het oorlogsrecht in en rond juli 2014 zo grootschalig en systematisch werd geschonden door de DPR dat van een functionerend intern krijgstuchtelijk systeem binnen de DPR geen sprake was. De persoonlijke betrokkenheid bij vele oorlogsmisdrijven van de hoogste commandanten van de DPR en het uitblijven van enige daadwerkelijke correctie van daders in de DPR bevestigen dat.

Tussenbalans combattantenimmuniteit
Het onderzoek zoals tot op heden verricht, levert volgens het OM de volgende tussenbalans op:

Voor een geslaagd beroep op combattantenimmuniteit moet in ieder geval kunnen worden vastgesteld:

Het bestaan van een internationaal gewapend conflict;
Dat de groep of eenheid van de verdachte kenbaar behoorde tot de strijdkrachten van een Statenpartij bij het gewapend conflict;
Dat de groep of eenheid van de verdachte onder een bevel stond dat tegenover een Statenpartij bij het gewapend conflict verantwoordelijk was voor het gedrag van zijn ondergeschikten; en
Een intern krijgstuchtelijk systeem dat de naleving van het oorlogsrecht diende te verzekeren.
Tot op heden heeft het onderzoek het volgende uitgewezen:

Geen van de verdachten claimt combattantenimmuniteit of erkent (via de DPR) onder controle of gezag van de Russische Federatie te staan.
Een gezagsrelatie tussen de DPR en de Russische Federatie wordt door zowel de DPR als door de Russische Federatie expliciet en structureel ontkend.
In juli 2014 was van een intern krijgstuchtelijk systeem dat toezag op de naleving van het oorlogsrecht binnen de DPR geen sprake. De (leiding van de) DPR schond juist systematisch en grootschalig het oorlogsrecht.
Op basis van deze onderzoeksbevindingen is het OM tot de voorlopige conclusie gekomen dat er tenminste twee afzonderlijke redenen zijn waarom de verdachten geen aanspraak kunnen maken op combattantenimmuniteit:

Het ontbreken van een voor anderen kenbare gezagsrelatie tussen de DPR en de Russische Federatie.
Het ontbreken van een functionerend intern krijgstuchtelijk systeem in de DPR.
Daarom zag en ziet het OM geen beletsel om deze verdachten te vervolgen.

Uiteraard is het wenselijk dat het standpunt van de verdachten over dit onderwerp in het dossier zo duidelijk mogelijk tot uitdrukking komt. Wij hebben daartoe in de eerste plaats geprobeerd zo veel mogelijk relevante uitlatingen van de verdachten, bijvoorbeeld in interviews, te verzamelen en aan het dossier toe te voegen. Daarnaast hebben wij relevante informatie gevraagd aan de Russische Federatie, bijvoorbeeld of de verdachte Dubinskiy in juli 2014 werkzaam was voor de Russische overheid. Die vraag heeft de Russische Federatie niet beantwoord. Ook hebben wij de Russische Federatie gevraagd om de daar verblijvende verdachten te horen over de onderwerpen die van belang zijn voor de beoordeling van eventuele combattantenimmuniteit. Dat heeft geen inhoudelijke antwoorden opgeleverd. Zoals gezegd, heeft eerst de plaatsvervangend procureur-generaal van de Russische Federatie verklaard dat hij geen reden ziet om Russische burgers te horen. Later hebben de in Rusland aanwezig verdachten of verstek laten gaan op de uitnodiging om gehoord te worden of geweigerd vragen te beantwoorden.

Wij hebben kennis genomen van het standpunt van de verdediging dat zij pas later wil ingaan op eventuele combattantenimmuniteit en daarvoor mogelijk nog onderzoekswensen wil formuleren. Wij kunnen dat standpunt niet begrijpen. De eerste en belangrijkste vraag die door Pulatov beantwoord moet worden voor een eventueel beroep op combattantenimmuniteit is of hij in juli 2014 behoorde tot de Russische strijdkrachten. Als Pulatov het strafdossier moet lezen en ook nog nader onderzoek moet laten uitvoeren om er achter te komen dat hij in juli 2014 behoorde tot de Russische strijdkrachten wordt hij de eerste mens ter wereld die er pas jaren later achter komt dat hij eigenlijk in het leger heeft gezeten. Als Pulatov niet zelf weet en kan onderbouwen dat hij destijds tot de Russische strijdkrachten behoorde kunnen we veilig aannemen dat dat niet het geval was. Pulatov had hierover dus al in maart jl. duidelijkheid kunnen geven en in dit zittingsblok al helemaal.

In dagelijkser spraakgebruik uitgedrukt concluderen wij als volgt over de vraag of deze verdachten wel vervolgd kunnen worden voor gedrag dat is begaan in een gewapend conflict:

In deze zaak concludeert het OM op basis van het onderzoek tot nu toe dat de verdachten geen leden van de strijdkrachten van een staat waren. Hun gewapende groep vocht niet onder de erkende verantwoordelijkheid van een staat en toonde geen respect voor het oorlogsrecht. Hun groep gebruikte op grote schaal wetteloos geweld dat door het oorlogsrecht verboden wordt. Alleen al daarom komen zij volgens het OM niet in aanmerking voor immuniteit en kunnen zij terecht staan op basis van het gewone Nederlandse strafrecht. Volgens de Nederlandse strafwet mag je geen vliegtuigen neerschieten en personen doden. Of het nu om burgers of militairen gaat. In beide gevallen is sprake van de misdrijven moord en het neerhalen van een vliegtuig met de dood tot gevolg.

Het OM meent dat het dossier in zijn huidige vorm voldoende informatie bevat om een oordeel te kunnen vellen over de vraag of in deze zaak sprake is van mogelijke combattantenimmuniteit. Die vraag kan, zo denken wij, beantwoord worden zonder dat de aard van het gewapend conflict waarin verdachten vochten hoeft te worden vastgesteld. Immers, als duidelijk is dat de verdachten hoe dan ook niet voldoen aan de voorwaarden voor combattantenstatus is het niet zinvol de aard van het gewapend conflict vast te stellen in dit proces. Maar als uw rechtbank meent dat het wel nodig is de aard van het gewapend conflict vast te stellen, denken wij dat het dossier ook daarvoor voldoende informatie bevat.

Conclusie
Er zijn, kort en goed, aanzienlijke inspanningen verricht om zo veel mogelijk relevante informatie over de rollen van de verdachten te verkrijgen en aan het dossier toe te voegen. Er is onderzocht of de verdachten zich kunnen beroepen op enige vorm van immuniteit, in het bijzonder combattantenimmuniteit, maar daarvoor heeft het onderzoek geen aanknopingspunten opgeleverd. Het Openbaar Ministerie meent dat ook voor wat betreft de rollen van de individuele verdachten het dossier voldoende is gevuld om de zaak inhoudelijk te behandelen.

Voetnoten
[1] De Russische Federatie, Oekraïne en Nederland zijn partij bij het AP I. Art. 43 AP I luidt:

“1. De strijdkrachten van een partij bij een conflict bestaand uit alle georganiseerde strijdkrachten, groepen en eenheden die onder een bevel staan dat tegenover die partij verantwoordelijk is voor het gedrag van zijn ondergeschikten, zelfs indien die partij wordt vertegenwoordigd door een niet door een tegenpartij erkende regering of autoriteit. Deze strijdkrachten dienen te zijn onderworpen aan een intern tuchtrechtelijk systeem, dat onder andere de nakoming van de regels van het volkenrecht, toepasselijk in geval van gewapende conflicten, dient te verzekeren.

2. De leden van de strijdkrachten van een partij bij een conflict, die niet zijn medisch personeel of geestelijke verzorgers op wie artikel 33 van het Derde Verdrag betrekking heeft, zijn combattanten en hebben derhalve het recht om rechtstreeks aan de vijandelijkheden deel te nemen.

3. Wanneer een partij bij het conflict een paramilitaire organisatie, of een gewapende dienst belast met politietaken, in zijn strijdkrachten opneemt, moet zij de andere partijen bij het conflict daarvan in kennis stellen.”

[2] Een uitzondering hierop geldt voor de levée en masse, maar dat is in deze zaak niet relevant. Zie art. 4 (A) 6 Verdrag van Genève betreffende de behandeling van krijgsgevangenen (GC III).

[3] Concl. A-G, HR 26 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:662, § 366-367 en Concl. A-G, HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:PHR:2016:968, § 155-157.

[4] Zie ook HR 11 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD7495, NJ 1991/250.

[5] Zie art. 283 lid 6 Sv.

[6] Zie bijv. gemeenschappelijk art. 3 en art. 70 Verdrag van Genève Betreffende de Bescherming van Burgers in Oorlogstijd (GC IV) en artt. 34 en 75 AP I.

[7] Zie art. 4 GC IV en Jean Pictet (ed.), Convention (IV) Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War. Geneva, 12 August 1949 1958, ICRC, p. 46-47 (“The Convention thus remains faithful to a recognized principle of international law: it does not interfere in a State’s relations with its own nationals. The only exception to this rule is the second paragraph of Article 70, which refers to nationals of the Occupying Power who sought refuge in the territory of the occupied State before the outbreak of hostilities.”). Zie ook artt. 51 en 53 GC III.

[8] Zie bijv. Judicial Committee of the Privy Council (U.K.) 4 december 1967, Public Prosecutor v. Koi et al. (AC 829) en art. 4 Wet Oorlogsstrafrecht (“De Nederlander, die vrijwillig in krijgsdienst treedt bij een buitenlandse mogendheid, wetende, dat deze met Nederland in oorlog is, wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie.”).

[9] Zie concl. A-G, HR 4 april 2017, ECLI:NL:PHR:2016:974, § 162-165 en de daar genoemde bronnen.

[10]Zie bijv. ICRC, How Does Law Protect in War?, te raadplegen op casebook.icrc.org/law/combatants-and-pows (“It is often considered that customary law allows a detaining power to deny its own nationals prisoner-of-war status, even if they fall into its hands as members of enemy armed forces. In any event, such persons may be punished under domestic law for their mere participation in hostilities against their own country.”); Zamir, Classification of Conflicts in International Humanitarian Law 2017, § 4.3.3.4.

[11]Zie ook ICRC, Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949 1987, p. 514 (“Anyone who participates directly in hostilities without being subordinate to an organized movement under a Party to the conflict, and enforcing compliance with these rules, is a civilian who can be punished for the sole fact that he has taken up arms…”). Zie in soortgelijke bewoordingen Kamerstukken II 1983/84, 18277 (R1247), nr. 3, p. 19.

[12] Zie artt. 43 en 44 AP I.

[13] Zie ICRC 1987, p. 509 e.v.

[14] Zie Cleiren e.a., Tekst & Commentaar Strafrecht 2018 (12e druk), art. 50 Sr, aantekening 6; HR 19 december 2006, NJ 2007/411; HR 22 mei 2001, NJ 2001/698.

[15] Zie Beaujean in Attinger e.a., Handboek Strafzaken, § 31.2.2.

[16] Zie bijv. HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:576, r.o. 4.4.

[17] De uitzondering op deze regel is een gewapend conflict tussen een staat en een bevrijdingsbeweging als bedoeld in art. 1 lid 4 AP I die een verklaring heeft afgelegd als bedoeld in art. 96 lid 3 AP 1. Dit geval doet zich in deze zaak niet voor en blijft daarom verder onbesproken.

[18] ICTY Appeals Chamber 15 juli 1999, Tadic, Judgement, § 94.

[19] ICTY Appeals Chamber 15 juli 1999, Tadic, Judgement, § 145.

[20] Ook burgers kunnen deelnemen aan vijandelijkheden in een internationaal gewapend conflict (‘direct participation in hostilities’). Zie bijv. ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul_rule6.

[21] Zie ook HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3440, r.o. 4.5 (‘Voor het door het verweer ingeroepen rechtsgevolg moet immers aan meer voorwaarden zijn voldaan dan dat er sprake is geweest van een internationaal gewapend conflict, te weten dat de betrokkene behoorde tot "the armed forces of a Party to a conflict", terwijl er verder strikte voorwaarden gelden voor "a Party to a conflict", niet zijnde een Staat, wil het internationaal humanitair recht voor de leden van de gewapende strijdkrachten van een zodanige partij gelden.’)

[22] ICRC, Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities 2009, te raadplegen op casebook.icrc.org/case-study/icrc-interpretive-guidance-notion-direct-participation-hostilities.

[23] Zie o.a. art. 91 AP I en het commentaar bij dat artikel in ICRC 1987.

[24] Zie ICRC 1987, commentaar bij art. 43 AP 1 (“If a resistance movement cannot be considered as a Party to the conflict within the meaning of the Protocol, it must belong to a Party to the conflict, within the meaning of Article 4A(2) of the Third Convention.”) en Henckaerts e.a., Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules 2005, p. 15-16 (“The definition contained in Additional Protocol I does not distinguish between the regular armed forces and other armed groups or units, but defines all armed forces, groups and units which are under a command responsible to a party for the conduct of its subordinates as armed forces of that party. Both definitions express the same idea, namely that all persons who fight in the name of a party to a conflict – who “belong to” a party in the words of Article 4 of the Third Geneva Convention – are combatants.”) en ICRC, Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities 2009, p.23 (‘’In order for organized armed groups to qualify as armed forces under IHL, they must belong to a party to the conflict. While this requirement is made textually explicit only for irregular militias and volunteer corps, including organized resistance movements, it is implied wherever the treaties refer to the armed forces “of” a party to the conflict.’’)

[25] Zie ICRC, Commentary on Geneva Convention III Relative to the Treatment of Prisoners of War 1960, bij art. 4.

[26] Meron, Some Legal Aspects of Arab Terrorists’ Claims to Privileged Combatancy, in: 40 Nordisk Tidsskrift Int’l Ret 1970, p. 55.

[27] ICRC, ‘Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities Under International Humanitarian Law’, 2009, p. 23.

[28] Zamir, Classification of Conflicts in International Humanitarian Law, 2017, p. 140-141.

[29] Beschikbaar op https://ihl-databases.icrc.org/customar … rul_rule4.

[30] P. 3-2, § 10-12.

[31] Zie ICRC 1987, p. 512, ‘this clause expresses in full the generally accepted interpretation of the word "responsible" in Article 1 of the Hague Regulations: responsible to the authority or State on whose behalf the fighting is conducted.’

[32] United States Military Commission, 7 December 1945, U.S. v Yamashita, Judgment (“It is evident that the conduct of military operations by troops whose excesses are unrestrained by the orders or efforts of their commander would almost certainly result in violations which it is the purpose of the law of war to prevent.”)

[33] Zie ICRC 1987, p. 509, alinea 1672 (“A "responsible" command cannot be conceived of without the persons who make up the command structure being familiar with the law applicable in armed conflict.”).

[34] Id., (“All armed forces, groups and units are necessarily structured and have a hierarchy, as they are subordinate to a command which is responsible to one of the Parties to the conflict for their operations. In other words, all of them are subordinate to a command and to a Party to the conflict, without exception, for it is not permissible for any group to wage a private war.”).

[35] Beschikbaar op https://ihl-databases.icrc.org/customar … rul_rule4.

[36] ICRC 1987, p. 509, alinea 1675.

[37] Uiteraard kan wel strafrechtelijk vervolgd worden voor de betreffende schending van het oorlogsrecht.

[38] Zie ook https://ihl-databases.icrc.org/customar … _rul_rule3 en https://ihl-databases.icrc.org/customar … rul_rule4.

[39] ICRC 1987, p. 513-514 (par. 1675), 551.

[40] Beschikbaar op https://ihl-databases.icrc.org/customar … rul_rule4.

[41] Zie o.a. art. 44 lid 3 AP I; art. 4(A) lid 2 sub c GC III.

[42] Rechtbank Den Haag 10 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14365, r.o. 717 (‘Gedurende gewapende conflicten zijn aldus verschillende rechtsregimes van toepassing, waaronder het internationaal humanitair recht en het nationale recht van een staat.’); Vgl. HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:574, m.nt. E. van Sliedregt, r.o. 3.3.

[43] ICTY, Trial Chamber 15 maart 2006, Hadzihasanovic (IT-01-47-T), § 260.

[44] Zie bijvoorbeeld Ferdinandusse, The Prosecution of Grave Breaches in National Courts, in: 7 J. Int'l Crim. Just. 723 2009, 729-734.

[45] 46 C.M.R. 1131, 1138, U.S. v. Calley 1973 (‘[A]ppellant was convicted by general court-martial of three specifications of premeditated murder and one of assault with intent to commit murder in violation of Articles 118 and 134, Uniform Code of Military Justice, 10 USC xx 918 and 934, respectively. Although all charges could have been laid as war crimes, they were prosecuted under the UCMJ’).

[46] Bayerisches Oberstes Landesgericht 23 mei 1997, 3 St 20/96, p. 88, 108, 116.

[47] HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:574, NJ 2018/106, r.o. 3.3 (‘immuniteit ter zake van vervolging en bestraffing ter zake van gedragingen die niet in strijd zijn met de wetten en gebruiken van de oorlog’) en conclusie bij dezelfde uitspraak (ECLI:NL:PHR:2016:967, pt. 128)

[48] Zie Hof Den Haag 22 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3769, r.o. 18. Zie ook Parket bij de Hoge Raad 11 oktober 2016, ECLI:NL:PHR:2016:975, § 157.

[49] Zie Watkin, Warriors Without Rights? Combatants, Unprivileged Belligerents, and the Struggle Over Legitimacy 2005, p. 25-26 (“if a group or individual fails to demonstrate an appropriate link to a Party to a conflict then they are excluded from being combatants”).

[50] Zie o.a. Concl. A-G 11 oktober 2016, ECLI:NL:PHR:2016:967, § 73 (‘Bij deze stand van zaken kom ik tot de conclusie dat er geen regel van internationaal (gewoonte)recht kan worden aangewezen waaruit zou volgen dat leden van een gewapende groep – of de gewapende groep zelf – die deelnemen aan vijandelijkheden in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict (…) enige vorm van immuniteit genieten.’), conclusie gevolgd in HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:574; Rechtbank Den Haag 10 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14365, r.o. 7.28 (‘Daarbij volgt thans uit de Geneefse Conventies en vaste rechtspraak dat leden van georganiseerde gewapende groepen in een niet-internationaal gewapend conflict niet gerechtigd zijn om geweld te gebruiken. (…) Zij kunnen daarom worden vervolgd en berecht voor hun deelname aan de vijandelijkheden’), bekrachtigd door Gerechtshof Den Haag 25 mei 2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:1248 & ECLI:NL:GHDHA:2018:1249; Court of Appeal of England and Wales 22 februari 2012, R v. Mohammed Gul, EWCA Crim 280; United States Court of Appeals for the Fourth Circuit 18 april 2018, US v Hamidullin, No. 15-4788, § 12-13.

[51] politie.nl/themas/flight-mh17/witness-appeal-crash-mh17.html.

[52] Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights 15 juli 2014, Report on the human rights situation in Ukraine, p. 3, 7; Standpunt Openbaar Ministerie 10 maart 2020 p. 12.

[53] ICC 2019, Report on Preliminary Examination Activities, § 278-279.

[54] IGH 4 juni 2008, Case concerning certain questions of mutual assistance in criminal matters (Djibouti tegen Frankrijk), r.o. 188

[55] IGH 4 juni 2008, Case concerning certain questions of mutual assistance in criminal matters (Djibouti tegen Frankrijk), r.o. 196.

[56] Daarnaast kunnen de hoogste gezagsdragers van staten een beroep doen op aanvullende regels over hun immuniteiten, maar die zijn in dit proces evident niet van toepassing.

[57] Zie Henckaerts e.a. 2005, Customary International Humanitarian Law en de daarbij behorende website ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng, hierboven al meermalen geciteerd.

[58] Voor de hoogste gezagsdragers van staten gelden aparte immuniteiten die hier niet van toepassing zijn.

Bereik van de tenlastelegging
Wij beginnen met het bereik van de tenlastelegging. De vraag is immers niet of het dossier alle mogelijke informatie bevat over iedere mogelijke betrokkene bij het neerschieten van vlucht MH17, maar alleen of het dossier volledig genoeg is om te oordelen over het verwijt dat het Openbaar Ministerie deze vier verdachten maakt. Daarom is het goed om nog eens stil te staan bij het bereik van die tenlasteleggingen en de wijze waarop die het bereik van het onderzoek in dit proces bepalen. Wij zullen hierbij meer woorden gebruiken dan uw rechtbank nodig heeft, omdat wij denken dat een wat ruimere uitleg op dit punt de begrijpelijkheid van dit proces voor het bredere publiek ten goede komt.

De tenlasteleggingen zijn in de vier zaken hetzelfde. Zoals wij in ons openingswoord hebben gezegd, verwijt het Openbaar Ministerie de verdachten Girkin, Dubinskiy, Pulatov en Kharchenko dat zij samen een sturende, organiserende en ondersteunende rol hebben gespeeld bij de inzet van de Buk-TELAR die MH17 neerschoot. Girkin en Dubinskiy stonden aan de top van de gewapende groep DPR. Pulatov en Kharchenko waren hun directe ondergeschikten. Volgens de tenlastelegging hebben zij samen de Buk-TELAR aangevraagd en overgenomen uit de Russische Federatie en ingezet voor hun gewapende strijd, met het doel om een vliegtuig neer te schieten. Zij hebben de TELAR als instrument gebruikt om hun gezamenlijke doel in de gewapende strijd te bereiken.

Op 10 maart jl. hebben wij al kort benoemd waarop wij dit baseren. Uit afgeluisterde gesprekken blijkt hoe hard zij een Buk nodig hadden voor hun strijd, zij stuurden anderen aan bij de aanvoer, zij dirigeerden de Buk-TELAR naar de afvuurlocatie, zij voerden na de crash gesprekken over de vraag of ‘hun’ Buk zijn werk had gedaan, zij bespraken opgetogen dat er een vliegtuig was neergeschoten en zij organiseerden ook weer de afvoer van de Buk-TELAR naar de Russische Federatie.

In de tenlastelegging staat niet dat de verdachten zelf op de knop hebben gedrukt, een doelwit hebben aangewezen of de bemanning van de TELAR opdracht hebben gegeven om te vuren. Zij worden niet vervolgd als de feitelijke uitvoerders van het afvuurproces. Er is daarom ook geen bewijs nodig over de precieze gang van zaken tijdens het afvuurproces om te kunnen oordelen over het verwijt tegen deze vier verdachten.

In het strafrecht worden regelmatig verdachten berecht en ook veroordeeld voor levensdelicten, zonder dat de wijze van uitvoering van het misdrijf is komen vast te staan.[1] Hoe een wapen precies is gebruikt, doet zeker bij planmatige misdrijven voor de beoordeling van de tenlastelegging niet ter zake. Zolang maar kan worden vastgesteld dát opzettelijk de dood is veroorzaakt en dát de verdachte daarbij een strafbare rol heeft gespeeld. In dit strafproces is het gebruikte wapen groter dan in veel andere strafzaken en ook het aantal slachtoffers is groter, maar de vragen voor een bewezenverklaring zijn hetzelfde. Hadden de verdachten opzet op het misdrijf in de tenlastelegging, is het misdrijf gevolgd en hebben de verdachten daar een strafbare bijdrage aan geleverd? Zo ja, dan kunnen de ten laste gelegde feiten bewezen worden, ongeacht de wijze waarop dat misdrijf nu precies is uitgevoerd. Voldoende is dat bewijs bestaat voor het opzet van de verdachten en de bijdrage die zij aan het misdrijf hebben geleverd.

Het onderzoek heeft tot op heden geen uitsluitsel kunnen geven over de concrete aanleiding om MH17 neer te schieten. Het onderzoek naar de algemene werking van een Buk-TELAR heeft wel informatie opgeleverd over de noodzakelijke stappen van het afvuurproces en de (mogelijk) beschikbare instrumenten om een doelwit te identificeren, maar daarmee weten we nog niet hoe de bemanning feitelijk te werk is gegaan.

Voor het bewijs van de feiten die aan deze vier verdachten ten laste worden gelegd hoeft de concrete aanleiding voor het vuren en de precieze gang van zaken bij het afvuren van de raket niet vastgesteld te worden. Daarom was er ook geen reden om het lopende onderzoek naar de bemanning van de TELAR en de verantwoordelijken in de bevelslijn in de Russische Federatie af te wachten. Wat het OM betreft, is het onderzoek naar de toedracht van het neerschieten van vlucht MH17 - en de rol van verdachten daarbij - voldoende geweest om uw rechtbank in deze vier strafzaken, op basis van deze tenlasteleggingen, beslissingen te laten nemen.

Andere betrokkenen
Uit het dossier blijkt dat ook anderen dan de vier verdachten in dit proces een rol hebben gespeeld bij het neerschieten van MH17. In de eerste plaats natuurlijk de bemanning van de TELAR, maar aannemelijkerwijs ook verantwoordelijken in de bevelslijn in de Russische Federatie. Het JIT doet nog onderzoek naar zulke anderen. We hebben eerder al gezegd dat we relevante resultaten van dat onderzoek aan het dossier in dit proces zullen toevoegen als die gevonden worden. Relevant is in ieder geval: bewijs dat een ander licht kan werpen op de zaak dan de informatie in het dossier en bewijs dat ten voordeel kan strekken van de verdachten. Voor belastend bewijs moet de beoordeling steeds kritischer worden naarmate dit proces vordert. Hoe dichter we bij de inhoudelijke behandeling komen, hoe scherper gekeken moet worden naar de meerwaarde van aanvullend belastend bewijs om dat als relevant aan te merken en nog aan het dossier toe te voegen. Aanvullend bewijs over de afvoerroute en herkomst van de gebruikte Buk-TELAR zal in de komende fase van het strafproces minder snel als relevant worden aangemerkt dan aanvullend bewijs over de rollen van de vier verdachten. Nog meer gelijksoortige getuigenverklaringen over de route die de Buk-TELAR heeft afgelegd, bijvoorbeeld, zijn niet relevant genoeg om kort voor een inhoudelijke behandeling aan het dossier toe te voegen.

Op de tenlastelegging zijn verschillende deelnemingsvormen opgenomen: medeplegen in functionele vorm, het ‘gewone’ medeplegen, het medeplegen van uitlokking en het medeplegen van medeplichtigheid. Voor geen van die deelnemingsvormen is bewijs noodzakelijk over de identiteit van andere betrokkenen. Een verdachte kan veroordeeld worden voor medeplegen zonder dat de identiteit van andere medeplegers bekend is.[6] Een verdachte kan veroordeeld worden voor uitlokking zonder zelf te weten wie er uiteindelijk is overgehaald om het beoogde misdrijf te plegen.[7] Een verdachte kan ook veroordeeld worden voor medeplichtigheid terwijl de identiteit van de feitelijke uitvoerder die hij heeft ondersteund onbekend is.[8] De tenlasteleggingen vereisen dus geen bewijs van de identiteit van de bemanning van de Buk-TELAR, de mogelijke verantwoordelijken in de bevelslijn in de Russische Federatie of andere deelnemers. Evenmin vragen de tenlasteleggingen bewijs van kennis van die identiteit bij verdachten. Weliswaar biedt de tenlastelegging ten aanzien van het medeplegen van de uitlokking de mogelijkheid van een bewezenverklaring dat die uitlokking ook in de Russische Federatie is gepleegd,[9] maar dat vereist geen bewijs over de personen die daarbij in de Russische Federatie betrokken zijn geweest. Voor het bewijs dat die uitlokking ook vanuit de Russische Federatie is gepleegd is voldoende dat kan worden vastgesteld dat verdachten met één of meer onbekend gebleven personen in de Russische Federatie moeten hebben samengewerkt om de bemanning van de TELAR ertoe te brengen om een vliegtuig neer te schieten. Ook zonder bewijs voor persoonlijk contact met de bemanning en hun directe superieuren kan dus geconcludeerd worden dat de verdachten strafbaar gehandeld hebben door hun bemoeienis met de Buk-TELAR.
Conclusie bereik tenlastelegging
Om deze redenen meent het Openbaar Ministerie dat het dossier voldoende informatie biedt om te oordelen over de tenlasteleggingen tegen deze vier verdachten, ook al biedt het maar beperkt informatie over de precieze gang van zaken bij het afvuren van de raket die MH17 heeft getroffen en over de identiteit van verschillende andere betrokkenen. Zoals wij in maart al zeiden: het gebeurt in het strafrecht met grote regelmaat dat personen strafrechtelijk worden vervolgd in de wetenschap dat andere betrokkenen nog niet zijn geïdentificeerd. Bijvoorbeeld in drugszaken en andere moordonderzoeken. Zouden we dat niet doen, dan zouden de meeste misdrijven met veel betrokkenen nooit voorbij de onderzoeksfase komen en komen we aan strafrechtelijke handhaving niet meer toe. Uitgangspunt is dat vervolgd kan worden als de vragen die voor die vervolging relevant zijn beantwoord kunnen worden. Hier is dat het geval.

Geen nadere vordering tot verhoor V11
Wij hebben ons afgevraagd of we na de beschikking van de raadkamer een vordering zouden moeten doen om getuige V11 opnieuw te laten horen als bedreigde anonieme getuige door de rechter-commissaris. Wij zien daar geen noodzaak voor. Getuige V11 is één van een groter aantal getuigen dat verklaart over de route van de Buk-TELAR. Voor die route bestaat ook veel ander bewijs, in het bijzonder beeldmateriaal, een satellietfoto en telecomgegevens. Als de verdediging V11 wil horen als getuige staat het haar uiteraard vrij om daartoe tijdig een verzoek te doen. Het Openbaar Ministerie ziet hier echter ook na de beschikking van de raadkamer geen reden voor.

Samenvatting vorderingen nader onderzoek
In de zaak van Pulatov vorderen wij ex artikel 328 Sv:

- de verplaatsing van de zitting naar de luchtmachtbasis in Gilze-Rijen voor een schouw van de reconstructie van vlucht MH17 op een nader door uw rechtbank te bepalen moment;

- verwijzing naar de rechter-commissaris voor:

het horen van de getuigen X48, M58, S07, S17, S21, S27 en S32 op een door de rechter-commissaris te bepalen veilige wijze;
de samenstelling van een video-opname van het eerdere verhoor van M58 na gelegenheid voor verdediging en Openbaar Ministerie om zich uit te laten over de gewenste inhoud van die samenstelling;
opdracht aan een deskundige tot onderzoek naar:
mogelijke aanwijzingen voor beeldmanipulatie van de twee in het dossier opgenomen versies van dezelfde video van de TELAR in Snizhne, mede in het licht van de stellingen van de Russische Federatie,
de stelling dat de door de Russische Federatie genoemde versie van diezelfde video al op 16 juli 2014 moet zijn geüpload en dus daarvoor moet zijn opgenomen.

De zaak van Pulatov
Naar oordeel van het OM voorziet de wet niet in de mogelijkheid van verwijdering van de RC-verklaring van V11 uit het procesdossier. De redenen daarvoor hebben wij beschreven in onze brief van 29 april 2020. Hoewel verschillende redeneringen mogelijk zijn, denken wij met Knigge dat fysieke verwijdering van dit soort stukken uit het procesdossier niet in ons strafvorderlijk systeem past. In de zaak van Pulatov moet de beslissing van de raadkamer ons inziens daarom leiden tot bewijsuitsluiting van zowel de verklaring die getuige V11 in 2018 heeft afgelegd tegenover de rechter-commissaris als het proces-verbaal ex artikel 226e Sv van 20 februari 2019.

De zaken van Girkin, Dubinskiy en Kharchenko
In de zaken van Girkin, Dubinskiy en Kharchenko ligt de situatie om verschillende redenen anders. Omdat er in die zaken geen beroep is ingesteld tegen de beschikkingen van de rechter-commissaris heeft de raadkamer geen beslissingen genomen in die zaken. Het is wettelijk niet mogelijk en op inhoudelijke gronden ook niet logisch om de beschikking van de raadkamer naar analogie één op één toe te passen op de andere drie zaken. Uw rechtbank zal zelfstandig moeten beoordelen of de RC-stukken ten aanzien van V11 in de andere drie zaken wel of niet (a) in het dossier kunnen blijven en (b) kunnen worden gebruikt voor het bewijs. Ten behoeve van dat oordeel zullen wij nu een standpunt formuleren en daarbij uitleggen dat aan de redenering van de raadkamer met betrekking tot V11 ons inziens gebreken kleven. Met die uitleg willen wij niets afdoen aan de rechtskracht van de beschikking van de raadkamer in de zaak Pulatov. Wij ontkomen in dit proces echter niet aan de vraag of u als zittingsrechter soortgelijke conclusies ook in de zaken van de andere drie verdachten moet trekken. In het formuleren van een standpunt daarover ontkomen wij niet aan de uitleg waarom wij denken dat de beschikking van de raadkamer ten aanzien van V11 op onderdelen niet begrijpelijk is.

Ons standpunt dat de wet geen mogelijkheid biedt om de stukken van V11 te verwijderen uit het procesdossier geldt ook in de andere zaken. Daarentegen zien wij in de andere drie zaken geen grond voor bewijsuitsluiting. Hiervoor zijn twee redenen.

In de eerste plaats is het de vraag of de statusverlening ten aanzien van V11 inderdaad, zoals de raadkamer in de zaak Pulatov heeft aangenomen, door het Openbaar Ministerie gevorderd had moeten worden niet (alleen) in een NN-onderzoek maar ook) in de zaak van Pulatov. De raadkamer concludeert:

“Ten tijde van de beslissing van de rechter-commissaris op de vordering inzake getuige V11 op 5 juli 2018 was appellant dus wél als verdachte in beeld. Dat, zoals de officier van justitie heeft betoogd, toen nog geen vervolgingsbeslissing was genomen met betrekking tot appellant, doet daaraan niet af. Dat betekent dat de officier van justitie een vordering op naam van appellant inzake V11 had kunnen en moeten indienen.”[17]

De raadkamer legt echter niet uit waarom dat zo is. Tijdens de behandeling in raadkamer hebben wij toegelicht dat dit niet vanzelfsprekend is. De wet kent geen voorschriften over de kring van verdachten in wiens zaken 226a-vorderingen gedaan moeten worden. In raadkamer hebben wij hier het volgende over gezegd:

“De verdediging stelt dat de vorderingen voor X48 en V11 ten onrechte zijn gedaan in een onderzoek tegen NN, omdat Pulatov op dat moment al als verdachte in beeld was. Als gevolg daarvan zou Pulatov benadeeld zijn omdat hij niet op de vordering is gehoord en ook anderszins niet in de procedure is betrokken.

Het OM stelt zich op het standpunt dat de vorderingen in het onderzoek naar een NN-verdachte konden worden gedaan en toegewezen. In de eerste plaats is van belang dat Pulatov bepaald niet de enige verdachte is in dit onderzoek en dat X48 noch V11 verklaart over Pulatov.

In de tweede plaats is de vordering 226a Sv voor getuige X48 gedaan in de zaak tegen NN als verdachte op 15 januari 2016, en is op diezelfde datum de beslissing genomen waarbij de rechter-commissaris X48 de status van bedreigde anonieme getuige heeft verleend. Op 25 oktober 2016 is een proces-verbaal opgemaakt waarin feiten en omstandigheden zijn gerelateerd die leidden tot het aanmerken van Pulatov als verdachte. Dat is dus ruim na het indienen van de vordering met betrekking tot X48. Ten aanzien van getuige X48 mist het bezwaar van de verdediging dus feitelijke grondslag.

De vordering voor getuige V11 is ruim na het aanmerken van Pulatov als verdachte gedaan, te weten op 28 mei 2018. De beschikking waarin de status als bedreigd anonieme getuige aan V11 is verleend dateert van 5 juli 2018. Op dat moment was echter nog geen vervolgingsbeslissing genomen (of op korte termijn te voorzien) in de zaak van verdachte Pulatov, zodat er geen praktisch belang was om de statusverlening van deze getuige, die niet over Pulatov verklaart, in zijn zaak te vorderen.

Daarbij is het goed om te beseffen dat het onderzoek naar het neerstorten van MH17 niet alleen gericht was op Pulatov en de drie medeverdachten, maar ook op de oorzaak van de ramp en de betrokkenheid van andere personen. Daarbij werden verschillende scenario’s onderzocht, waaronder een aanval met een Oekraïens gevechtsvliegtuig en het afvuren van een Buk-raket vanuit verschillend gebied, onder controle van Oekraïne of de DPR. Getuige X48 gaf steun aan dat laatste scenario. Pas op 28 september 2016 heeft het Joint Investigation Team (hierna: JIT) (publiekelijk) geconcludeerd dat MH17 is neergeschoten met een Buk-raket vanuit gebied onder controle van de DPR. Vervolgens werd het onderzoek naar het gebruikte wapen voortgezet. Op 24 mei 2018 heeft het JIT (publiekelijk) geconcludeerd dat er voldoende bewijs was dat MH17 was neergeschoten met een zogenaamde Buk TELAR die afkomstig was van de 53ste Anti Aircraft Missile Brigade van de Russische krijgsmacht. Bij deze gang van zaken kwamen een groot aantal personen in beeld. Aan de kant van de DPR ging het om tientallen personen die een rol hadden gespeeld bij het vervoeren en bewaken van de Buk-TELAR. Pas in de loop van 2019 is besloten welke daarvan in Nederland vervolgd zouden worden. Ook daarna werd het onderzoek naar andere betrokkenen voortgezet. Tot de vervolgingsbeslissing op 19 juni 2019 was niemand van hen ermee bekend dat zij onderwerp waren van onderzoek. Alle verdachten verbleven (en verblijven) buiten Nederland.

Onder deze omstandigheden zouden afzonderlijke 226a-vorderingen in de zaken van alle mogelijke verdachten tot een complexe en onnodige samenloop van verschillende betekeningen en 226a Sv procedures hebben geleid. Terwijl X48 en V11 niet over individuele verdachten verklaarden. Indien later besloten zou worden om bepaalde verdachten te vervolgen, zouden die verdachten hier vervolgens alsnog over gehoord kunnen worden. Om die reden zijn deze twee eerste 226a Sv vorderingen gedaan in de zaak van een NN verdachte.

Het OM en de rechter-commissaris hadden dus goede gronden voor de gevolgde procedure  en hebben niet beoogd om Pulatov in enig processueel belang te schaden. Integendeel, de rechter-commissaris heeft Pulatov in de gelegenheid gesteld zich alsnog uit te laten over de statusverlening, maar zoals eerder opgemerkt heeft Pulatov daarvan geen gebruik gemaakt.

De wet kent ook geen verplichting om 226a Sv vorderingen in een onderzoek te doen op naam van alle mogelijke verdachten. De wet schrijft enkel voor dat een verdachte, voor zover hij daar vanwege een (dreigende) vervolging een rechtens te respecteren belang bij heeft, op gehoord wordt. Zouden er vorderingen moeten worden gedaan in de zaak van elke in het buitenland verblijvende verdachte zonder bekende advocaat, dan zou het verdere verloop van die 226a Sv procedures complex en onzeker worden door betekeningsperikelen en de mogelijkheid van een uiteenlopend procedureel verloop voor verschillende verdachten met betrekking tot dezelfde getuige.

De verdediging leunt zwaar op een enkele uitspraak van de rechtbank Maastricht voor de vormgeving van deze grief. Die uitspraak is echter niet representatief voor de jurisprudentie als geheel en stelt een eis die de wet niet kent. Noch artikel 226a Sv noch artikel 226b Sv stelt de eis dat een statusbeschikking gegeven moet zijn op naam van de verdachte, om die verdachte toegang te geven tot hoger beroep tegen de statusbeschikking. Het oordeel van de rechtbank Maastricht in 2008 dat een verdachte alleen beroep kan instellen tegen een statusbeschikking als die op zijn naam is genomen is in de opvatting van het OM onjuist. Met die conclusie leest de rechtbank Maastricht teveel in een korte passage uit de wetsgeschiedenis die alleen betrekking heeft op een (fase in een) onderzoek waarin feitelijk nog geen enkele verdachte bij naam bekend is. Die passage kan niet één op één worden toegepast op onderzoeken waarin meerdere verdachten voorkomen waarvan sommigen al wel geïdentificeerd zijn, maar anderen nog niet. Daarbij hoort de rechter overigens terughoudend te zijn met het destilleren van aanvullende eisen en voorwaarden uit de wetsgeschiedenis. Als de wetgever een dergelijke belangrijke procedurele eis in de 226a Sv procedure had willen stellen, had zij dat in de wetstekst kunnen (en moeten) opnemen. Dat is niet gebeurd.”[18]

Omdat de raadkamer hier niet op heeft gerespondeerd, weten wij niet op welke grond de raadkamer tot de conclusie is gekomen dat de vordering inzake V11 ingediend had moeten worden op naam van Pulatov. Wij zien twee mogelijke redeneringen. De eerste is dat vorderingen 226a Sv altijd ingediend zouden moeten worden tegen alle bekende verdachten, ook in grootschalige onderzoeken met meerdere verdachten. Zoals wij in raadkamer toegelicht hebben, zien wij geen wettelijke grond voor een dergelijke eis maar wel de grote gevolgen die dit zou hebben in zaken met meerdere verdachten die ook nog in het buitenland verblijven: het zou betekenen dat het praktisch onmogelijk wordt in zulke zaken tijdig 226a-getuigen te horen.

De tweede mogelijke redenering is dat de raadkamer een bijzondere reden ziet waarom getuige V11 nu juist in de zaak van Pulatov gehoord had moeten worden. Wij kunnen alleen niet bedenken welke bijzondere reden dat zou kunnen zijn in het geval van V11. V11 is een getuige die heeft verklaard over de aanwezigheid van de Buk-TELAR in Snizhne. Hij heeft niet verklaard over een van de vier verdachten in dit proces en er was geen enkele indicatie dat hij over hen zou kunnen verklaren. Integendeel, in 2017 verklaarde hij tegenover de politie dat hij niet dacht dat hij een van de personen die hij op 17 juli 2014 in of bij de Buk-TELAR heeft gezien van een foto zou kunnen herkennen. Wij zien niet in wat in 2018 de aanleiding had moeten zijn om de statusbeschikking voor V11 juist in de zaken van deze vier verdachten te vorderen.

Als gezegd, in de zaak tegen Pulatov is dit een gepasseerd station. Maar in de zaken van Girkin, Dubinskiy en Kharchenko bevindt het RC-verhoor van V11 zich in het dossier en ligt de vraag naar de bruikbaarheid daarvan dus bij u voor. U zult daarom moeten oordelen of u vindt dat er gebreken kleven aan de gevolgde procedure of niet.

Indien uw rechtbank tot de conclusie komt dat de vordering inzake V11 in 2018 ook gedaan had moeten worden in de zaken van Girkin, Dubinskiy en Kharchenko verzoeken wij u uit te leggen waarom dat zo is en op grond van welke bronnen u concludeert dat de gevolgde procedure een wettelijk vereiste heeft geschonden.

Dat brengt ons bij de tweede reden waarom wij geen grond zien de bewijsuitsluiting in de zaak van Pulatov ook zonder meer toe te passen in de zaken van de andere drie verdachten. Zelfs als ervan zou worden uitgegaan dat de 226a Sv-beschikking ten aanzien van V11 ook op naam van Girkin, Dubinskiy en Kharchenko gevorderd had moeten worden, is het de vraag of er in hun zaken eenzelfde gebrek kan worden vastgesteld als in de zaak Pulatov. De raadkamer heeft geoordeeld dat aan de werkwijze van de rechter-commissaris geen gebrek kleeft voor zover de verdediging in staat is gesteld zich uit te laten over de statusverlening aan 226a getuigen, ook als dat achteraf is gebeurd. Alle vier de verdachten zijn hiertoe uitgenodigd door de rechter-commissaris in een brief van 7 augustus 2019. Verdachte Pulatov is de enige die op die uitnodiging heeft gereageerd. In de correspondentie die vervolgens is ontstaan tussen de rechter-commissaris en de verdediging van Pulatov is V11 niet expliciet genoemd, waarmee naar het oordeel van de raadkamer  - zo begrijpt het Openbaar Ministerie – de verdediging niet specifiek genoeg is gevraagd naar een standpunt over ook getuige V11. Dat is echter een verzuim in nader contact met een verdachte die heeft aangegeven gebruik te willen maken van zijn rechten in deze strafzaak. Voor de andere drie verdachten geldt dat duidelijk is dat zij dat niet willen. Er kan daarom niet eenzelfde verzuim worden geconstateerd in hun zaken: zij hebben simpelweg de beroepstermijn laten verlopen.

Om deze twee redenen ziet het OM geen formeel beletsel voor het gebruik van de RC-verklaring van V11 voor het bewijs in de zaken van Girkin, Dubinskiy en Kharchenko.

Verder verloop van dit zittingsblok
We willen nog enkele korte opmerkingen maken over de verdere planning van dit zittingsblok. U heeft aangegeven dat we op maandag 22 juni verder gaan. De verdediging krijgt dan de gelegenheid om onderzoekswensen te formuleren. In diezelfde week hoopt u de standpuntenwisseling daarover af te ronden. Dat is een krappe planning. Als de verdediging een groot aantal vragen en onderzoekswensen formuleert, zal het Openbaar Ministerie tenminste enige dagen nodig hebben om een onderbouwd standpunt daarover te formuleren.

Het Openbaar Ministerie heeft al het mogelijke gedaan om een efficiënt gebruik van deze zittingstijd te bevorderen: zo hebben wij ruim voor de aanvang van dit zittingsblok onze vorderingen tot nader onderzoek en de inhoudelijke onderbouwing daarvan schriftelijk medegedeeld.

Wij vragen de verdediging om - voor zover nog mogelijk - hetzelfde te doen, zodat de planning van het vervolg van dit zittingsblok gehaald wordt.

In de eerste plaats kan de verdediging eventuele concrete vragen over de inhoud van het dossier of mogelijkheden tot inzage van bepaalde stukken eerst aan het Openbaar Ministerie stellen in plaats van die pas op 22 juni aan uw rechtbank voor te leggen. De verdediging heeft op maandag 8 juni jl. enerzijds aangekondigd zoveel mogelijk vragen kenbaar te zullen maken en onderzoekswensen op te zullen geven[19], maar anderzijds gemeld geen onderzoekswensen te zullen formuleren over vragen als “wie heeft precies wat gedaan, wie behoorde al dan niet tot welke strijdkrachten, wie wist wat, wat dacht men te weten en waarom, wie bepaalde wat, etc.?”.[20] Ook heeft de verdediging aangekondigd geen onderzoekswensen op te zullen geven over “onderwerpen die het (ontlastend dan wel belastend) bewijs voor de betrokkenheid/deelneming van onze cliënt raken”.[21] Het ziet er dus naar uit dat de verdediging vooral veel vragen zal stellen over het dossier. Wij hebben in het afgelopen half jaar meermalen aangegeven dat wij graag bereid zijn concrete vragen van de verdediging te beantwoorden.[22] Sinds de verstrekking van het dossier hebben wij van de verdediging slechts algemene vragen ontvangen over de samenstelling van dat dossier,[23] maar nog geen enkele vraag over een concreet, inhoudelijk onderwerp.

Een regiezitting dient om rechterlijke beslissingen te kunnen nemen over verzoeken om aanvullend onderzoek en over andere, concrete punten waarover verdediging en Openbaar Ministerie het niet eens worden. Het verdient dus aanbeveling om de beschikbare zittingstijd ook daarvoor te gebruiken.

In de tweede plaats zou de verdediging op woensdag 17 juni schriftelijk de op dat moment bij haar bekende onderzoekswensen kunnen aankondigen. Uit de toelichting van de verdediging van 8 juni jl. blijkt dat de verdediging voor zichzelf blijkbaar een helder beeld heeft van welke onderwerpen zij wel wil bespreken en welke onderwerpen niet.[24] Ook als onze toelichting op het onderzoek nog aanleiding geeft tot nadere onderzoekwensen, zullen die niet allemaal op zondag 21 juni 2020 neerdalen als dauw uit de hemel. Daarom lijkt het ons niet teveel gevraagd om die verzoeken over een week na vandaag aan te kondigen. Dat bespoedigt de bespreking van die verzoeken op zitting.

In de derde plaats kan de verdediging er zorg voor dragen dat bij de formulering van de onderzoekswensen direct een volledige onderbouwing wordt gegeven. Dat is met name van belang waar te voorzien is dat Openbaar Ministerie en verdediging van opvatting zullen verschillen. Als de verdediging inderdaad - zoals aangekondigd in maart – verzoeken wenst te doen in relatie tot het niet sluiten van het Oekraïense luchtruim, is het efficiënt als daarbij meteen concreet wordt aangegeven voor welke door de rechtbank te nemen beslissing zulk onderzoek relevant is en waarom. Het is op een regiezitting gebruikelijk dat de verdediging eerst onderzoekswensen formuleert en het Openbaar Ministerie daarop reageert, waarna van beide kanten desgewenst een tweede ronde plaatsvindt. In dit geval is het laatste woord bedacht voor de verdediging. Daar heeft het Openbaar Ministerie geen bezwaar tegen, maar dat kan alleen als de onderzoekswensen in eerste termijn volledig onderbouwd worden. Als de verdediging in tweede termijn haar onderbouwing aanvult, zal het Openbaar Ministerie daarop moeten reageren. Dat zou de planning krapper maken dan zij al is.

Tot slot
Wij ronden af. Met onze toelichting hebben wij inzicht willen geven in de loop van het onderzoek en de keuzes die daarin gemaakt zijn. Op basis van deze toelichting en het onderliggend dossier kan beoordeeld worden of dit onderzoek volledig is en zo niet, welk nader onderzoek er nog zal moeten plaatsvinden. De beslissing daarover is aan uw rechtbank.

Zoals wij in onze inleiding al aangaven, hebben wij geen overzicht gegeven van al het aanwezige bewijs of conclusies getrokken over wat er wel en niet bewezen kan worden. Dat zal pas gebeuren tijdens en na de inhoudelijke behandeling.

Naar zijn aard was onze toelichting zakelijk en procedureel van toon. Wij hebben daarin niet gesproken over de gevolgen voor de nabestaanden. Tegelijk zijn wij ons ervan bewust dat onze bespreking veel nabestaanden niet onberoerd zal hebben gelaten. Wij beseffen, dat als wij spreken over het onderzoek aan de lichamen van slachtoffers of als wij de vernietigende kracht van een Buk-raket laten zien, wij daarmee oude wonden openhalen. Dit is de hoge, maar onvermijdelijke prijs van een strafproces. In de contacten die het Openbaar Ministerie regelmatig met nabestaanden heeft – ook weer voor dit zittingsblok – horen en lezen wij hoe ingrijpend en belastend dit voor veel nabestaanden is. Wij doen ons best daar zo veel rekening mee te houden, voor zover een goed verloop van het strafproces dat toelaat. Bij de gevolgen die de nabestaanden hebben ondervonden en blijven ondervinden zal op een later moment in dit proces worden stilgestaan. Uiteindelijk moet aan alle betrokkenen in deze zaken recht worden gedaan.